¿Están legalmente “firmados” los escritos en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la SCBA?

Introducción.

El presente artículo pretende plantear e invitar a los colegas a un ejercicio de reflexión y análisis de una línea de razonamiento y fundamentación jurídica que podría eventualmente surgir en torno a la experiencia de utilización de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires[1].

Veamos
1.- Particularidades del sistema de Presentaciones y Notificaciones Electrónicas en la Justicia de la Provincia de Buenos Aires?

En diferentes oportunidades y foros hemos señalado las particularidades que tiene la implementación de la tecnología de firma electrónica que se impulsa desde hace varios años por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA).

Estas peculiaridades tienen que ver con el proceso de implementación, las decisiones técnicas adoptadas por la Corte, y los cambios normativos sobrevivientes que en la temática, se han verificado durante el trascurso de la experiencia.

Seguidamente los resumimos para poner en autos al lector.

1.1. Conformar una Autoridad de Certificación propia.

Una de las primeras definiciones del Máximo Tribunal fue el de organizar e instalar su propia Autoridad de Certificación[2], diferenciándose así no sólo del resto de los poderes Judiciales de las demás provincias[3], sino también de lo que posteriormente harían otros Organismos Jurisdiccionales como la Procuración de la Corte[4], que se inclinó por utilizar los certificados digitales emitidos por la Autoridad de Certificación de la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información (ONTI), hoy en el ámbito del Ministerio de Modernización de la Nación, gestionando para ello la habilitación de una Autoridad de Registro[5] delegada[6].

1.2. Adhesión parcial de la provincia de Buenos Aires a la Ley de Firma Digital.

Buenos Aires, a diferencia de lo hecho por las demás provincias que adhirieron a la Ley Nación al 25.506; decidió hacerlo parcialmente y regular algunos aspectos específicos con la sanción de la Ley 13.666[7].

No obstante, hay que mencionar que los Organismos de la Administración Pública provincial, que vienen utilizando Firma Digital como ARBA, Fiscalía de Estado, y algunos Municipios[8], en la práctica, al igual que la Procuración de la Corte, lo hacen con certificados emitidos por la Nación, estando la Autoridad de Registro en este caso en el ámbito de la Dirección Provincial de Sistemas de Información y Tecnologías.[9]

2. Firma Digital o Electrónica en la SCBA. Interpretación legal.

Estos elementos hasta aquí mencionados, hacen que la experiencia que viene desarrollando la Corte de la provincia, más allá de que en su sitio web se la mencione tanto como “firma electrónica”[10] y/o “firma digital”[11], en realidad; jurídicamente hablando según la Ley 25.506 es un caso de “firma electrónica” y no de “firma digital”.

2.1. Efectos legales de la distinción.

Esta distinción es importante puesto que los efectos legales en materia de presunciones y de carga probatoria difieren en nuestra legislación, según se trate de una “firma digital” o una ”firma electrónica”.

La primera cuenta a su favor con las presunciones de integridad y de autoría, según lo dispuesto por los Artículos 7° y 8° de la Ley 25.506, y por ende parten de la condición de “no repudio”.

Por su parte la “firma electrónica” según el Artículo 5° carece de ellos, y de allí que conforme la Ley, en caso de ser desconocida ”…corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”.

2.2.- La Autoridad de Certificación de la SCBA, como certificador sin licencia.

Para poder contar con una firma digital en los términos de la Ley 25.506 entre otros requisitos es indispensable que la Autoridad de Certificación o Certificador Licenciado que emite los certificados cuente con la debida habilitación por la Autoridad de Aplicación a nivel nacional. A la fecha eso no ha sucedido con la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, ya que si bien las gestiones se han iniciado hace tiempo, dicha habilitación se encuentra todavía “pendiente”.[12]

Por aplicación de los Artículos 2°, 5°, 9° y 14 de la Ley 25.506 y el inciso b) del Artículo 1° del Decreto N° 2628/2002, no cabe sino concluir que todo documento firmado utilizando un certificado digital emitido por la SCBA, contiene una firma electrónica y no una firma digital.

De allí que se presenten incluso situaciones curiosas como que un documento electrónico firmado en el marco de la utilización de Firma Digital que realiza la Procuración de la Corte contiene efectivamente una firma digital y goza de las presunciones de autoría e integridad[13], mientras que otro emitido y suscrito electrónicamente por los funcionarios judiciales o los letrados en el contexto de la Suprema Corte de Justicia, no...

Ahora bien, lo dicho hasta aquí resulta interesante en el marco de una disquisición teórica y en menor medida práctica, pues sus efectos se dirigen fundamentalmente al modo en que juega la carga probatoria; lo cierto es que, con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y la manera en la que recepta estas nuevas instituciones, tenemos un problema significativamente mayor.

3. El panorama a partir del nuevo Código Civil y Comercial.

En efecto, como se ha expresado, la Ley 25.506 ya regulaba la categoría de documento digital al que define en su Artículo 6° y al que le extiende la característica de documento escrito; y lo propio respecto de la firma digital y su equivalencia a la firma ológrafa (Artículos 2° y 3°) y la firma electrónica (Artículo 5°).

En el nuevo Código Civil y Comercial el documento electrónico aparece ahora en el Artículo 286, y la firma digital en el nuevo Artículo 288, sobre el que más adelante nos detendremos.

Respecto del documento digital o electrónico, el Código se manifiesta en sentido muy similar a la Ley 25.506:

ARTICULO 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados; excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Pero, al momento de receptar el instituto de la firma digital, lo hace con una redacción que tendremos que leer con mucha atención.

ARTICULO 288.-Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. (resaltado propio)

Esta fórmula ha planteado una problema de interpretación que genera dos conclusiones diferentes respecto de si el Código otorgó la categoría de “firma” exclusivamente a la “firma digital” o si ello también alcanzaría a la “firma electrónica”.

Muchos colegas, entre ellos especialistas en materia de Derecho y Tecnología como Horacio Granero[14] entienden que no cabe sino interpretar del texto del artículo que el requisito de firma en un documento generado por medios electrónicos se cumple sólo si se utiliza una firma “digital” y por ende únicamente en tales casos se equiparan sus efectos a la firma ológrafa, mientras que no sucede lo propio con la firma electrónica.

Esta interpretación tiene además un sustento extra cuando se compara el texto vigente con el original del anteproyecto de unificación, en el que se preveía:

ARTÍCULO 288.- Firma. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento. (resaltado propio)

Pareciera entonces que el cambio de expresión ha obedecido a una intención deliberada de especificar concretamente qué mecanismo electrónico puede equipararse a la firma manuscrita, inclinándose el Código, por la firma digital.[15]

Quienes plantean una mirada más amplia, también Especialistas en el tema, como Leonor Guini[16], apelan a otros argumentos y a principios como el de neutralidad tecnológica o aquél que distingue entre ley general y ley especial, entendiendo que, dado que el Código Civil regula situaciones generales, habría que ir a la Ley especial en este tema que es la Ley 25.506, que contiene, regula y admite ambos tipos.

Bajo esta mirada la mención de “una firma digital” sería una expresión genérica y no una elección de un tipo de firma por sobre la otra.

Lo contrario se apartaría de tales principios y además afectaría la sistemática del Código que propugna la libertad de formas en su Artículo 284, y la noción de firma basada en sus efectos, como expresión de la manifestación de la voluntad; que conforme al Artículo 314[17], puede “…probarse por cualquier medio”.

Para esta posición se podrían sumar algunos razonamientos que son ya directamente lingüísticos, pues cabe preguntarse ¿qué sentido tiene utilizar la palabra “una” precediendo a la expresión “firma digital”’.

Hemos de suponer que no se refiere como adverbio de cantidad, a que un documento está firmado si tiene “una” (1) firma digital y no lo estaría si tiene “dos o más ” firmas digitales; sino que al aludir a “una firma digital” estaría reconociendo que hay, conceptualmente hablando, más de un tipo de “firma digital”.

Esta idea se puede complementar al apreciar el agregado que el texto del Artículo hace a continuación de la coma, cuando expresa “…, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

Si, como se afirma en la primera interpretación, no hay dudas que el Código se refiere a la firma digital prevista en los Artículo 2° y 6° de la Ley 25.506, nuevamente ¿qué sentido tiene sobreabundar en características —asegurar autoría e integridad— que son inherentes a la definición de firma digital según la Ley?.

Por ende, continuarían los partidarios de la interpretación amplia; lo que el Código pide es “una (un tipo de) firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento” y esto último ya es materia de prueba en el caso concreto, pudiendo presentarse situaciones diversas.

4.- Los efectos de una regulación particular.

Hay que decir que esto sucede particularmente en Argentina por la clasificación entre firma digital y electrónica que incorpora la Ley 25.506, que dicho sea de paso, en varios pasajes habla de “remitente” en lugar de firmante porque a la época de su sanción –año 2001— solo se pensaba en correos o comunicaciones electrónicas.

Pues bien, esa diferenciación no la encontraremos de la misma manera por ejemplo en la Ley Española, ni en la Ley Modelo de la UNCITRAL[18], que hablan en plural de firmas electrónicas. Lo que hacen legislaciones como la Ley 59/2003 de España[19], la Ley 18.600 de Uruguay[20] y la Ley 19.799 de Chile[21] es distinguir de la firma electrónica avanzada, que es aquella que además de la manifestación de la voluntad puede probar la integridad del documento electrónico[22].

No obstante, como se adelantó en la introducción, no es el objetivo del presente artículo agotar esta polémica ni mucho menos, sino analizar qué sucedería en el supuesto que la tesis restrictiva fuera la correcta y qué impacto tendría en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas implementado por parte de la Corte de la Provincia.

5. Consecuencias procesales en la Justicia de la provincia de Buenos Aires.

Volviendo al nudo central de este análisis y al Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la SCBA y habiendo establecido ya, de acuerdo a la Ley 25.506 y fundamentalmente los términos del Artículo 288 del CCyC, que todos los escritos y presentaciones que se intercambian en el Sistema de la SCBA, contienen –en términos jurídicos-- una firma electrónica, resta ver qué consecuencias procesales puede ello acarrear.

La primera pauta la tenemos en el propio Código Civil y Comercial, cuando el Artículo 286 en relación a los documentos escritos dice:

ARTÍCULO 286. Expresión escrita La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Este Artículo en lo que refiere a nuestro análisis, nos ubica por tanto en el campo de los instrumentos particulares, debiendo considerar ahora el aspecto de la firma, es decir si se trata de “instrumentos privados” o bien de “instrumentos particulares no firmados”.

Acudimos para ello al Artículo 287 CCyC:

ARTÍCULO 287. Instrumentos privados y particulares no firmados Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

Así las cosas, estos Artículos junto a otros como el 284[23] y el 285[24]; no pueden llevarnos sino a inferir que los documentos digitales utilizados mediante el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la Suprema Corte de la Justicia de la provincia, serían a todos los efectos legales “instrumentos particulares no firmados”.

6.- ¿Y entonces? Algunas conclusiones sobre las que habría que reflexionar…

Pues bien, la línea de razonamiento e interpretación que hemos ensayado hasta aquí nos presenta un gran interrogante en relación a la validez jurídica de las notificaciones, presentaciones y otras actuaciones electrónicas de abogados, funcionarios y demás involucrados[25] en el Sistema de la SCBA.

Aunque no tenemos noticias a la fecha de elaboración del presente, sobre impugnaciones con estos argumentos, lo cierto es la interpretación que hemos desandado aquí, podría ser utilizada por cualquier abogado que litigue en la provincia. Teniendo en cuenta que no se trata sino de amalgamar ideas en base a criterios, principios y jerarquías normativas tradicionales, que surgen del examen de la legislación de fondo, como el Código Civil y Comercial de la Nación, y que por tanto las normativas procedimentales (menos aun las delegativas como las Acordadas y Resoluciones que ha emitido la Suprema Corte de Justicia en base al Artículo 8° de la Ley 14.142[26]); en modo alguno podrían contradecir.

Justamente hablando del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, y por si no fuera suficiente lo apuntado hasta aquí, en su Artículo 57, nos dice:

ARTICULO 57°: Falta de firma del letrado. Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma del letrado no la tuviese, si dentro de 24 horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. (resaltado propio)

Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado.

Por tanto, el juego de los artículos de Código Civil y Comercial, junto la exigencia de firma en los escritos del CPCC, y conociendo estos detalles de la implementación del Sistema de la SCBA, ofrecerían elementos suficientes para entender y plantear que los escritos firmados electrónicamente, no contienen la firma del abogado y por ende según el CPCC deberían considerarse “no presentados”.

Desde luego las consecuencias de este razonamiento traerían aparejado un enorme problema de legalidad del sistema y de todas las causas que en las que se ha utilizado y abrirían la puerta a una serie de presentaciones en todos los litigios involucrados; pero lo cierto es que se trata de una interpretación posible y fundada en derecho.

En todo caso sería muy interesante conocer* cuál podría ser la interpretación judicial de una presentación de este tipo*, pues echaría luz a la duda sobre cómo debe leerse el Artículo 288 del nuevo Código y con ello se estaría determinando en gran medida el éxito de proyectos similares a los implementados por la Corte de la provincia y de su par de Nación[27].

Entendemos que para evitar este tipo de problemas deviene indispensable una reforma legal que ajuste el texto del Artículo 288 del Código Civil y Comercial, e incluya también a la Ley 25.506, pues a priori la categorización de la firma electrónica, como la que contiene el actual Artículo 5° (de tipo residual y por exclusión) resulta demasiado amplia, y comprensiva de situaciones muy diferentes entre sí.

La actual redacción engloba casos de simple utilización de usuario y clave, en los que los aspectos de autoría e integridad serán claramente discutibles, junto a otros –entre los que estaría la SCBA— en la que hay toda una infraestructura de firma digital detrás, pero que al no contar con la autorización o habilitación requerida no podría considerarse como vimos “firma digital”. Supuesto en el cuál, los efectos técnicos especialmente en cuanto a determinar la garantía de integridad de un documento electrónico son desde lo informático, idénticas a las que tendríamos utilizando un certificado digital emitido por alguna Autoridad de Certificación debidamente Licenciada.

Pero más allá de la pertinencia o no de la reforma de las leyes, y muy lejos en lo personal, de suscribir cualquier interpretación dogmática[28]; en base a la actual legislación, parecería que hasta aquí y por el momento solamente tenemos dos caminos, conforme las dos posibles interpretaciones del Artículo 288 del CCyC.

a) Interpretación restrictiva. Solamente la firma digital se equipara a la ológrafa, y por tanto de acuerdo al mosaico normativo vigente todo documento digital con firma electrónica debe ser considerado como un instrumento particular no firmado, habilitándose por ende los efectos legales que corresponda, entre ellos el previsto por el artículo 57 del CPCC, y en tal contexto los escritos y presentaciones efectuados no estarían legalmente firmados.

b) Interpretación amplia. El Código debe complementarse con la Ley 25.506[29] de Firma Digital que legisla ambos tipos de firma, y por ende debe entenderse que tales documentos están efectivamente firmados, quedando en luego en el análisis particular del caso concreto, la mayor o menor fuerza probatoria de los subtipos de firma electrónica según la infraestructura tecnológica que tengan detrás.

En el primer supuesto, nos enfrentamos a un gran intríngulis legal que se proyectaría sobre lo actuado[30] en todos los casos de uso del Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas en la Justicia de la provincia de Buenos Aires.

Mientras que en el segundo, se abriría la posibilidad de ordenar y regularizar las prácticas actuales de uso de firma electrónica y fundamentalmente incluir nuevas propuestas no necesariamente originados en una Autoridad de Certificación habilitada, entre los cuales tendríamos muchas experiencias novedosas que se basan por ejemplo en el uso de algoritmos de firma de curva elíptica (ECDSA) sobre la Plataforma Blockchain[31], pero esto último merecería todo un artículo aparte.

El debate queda planteado, abierto y al menos por ahora, francamente incierto…

El autor es Abogado Especialista en Derecho de Alta Tecnología. Magister en Finanzas Publicas y Doctorando en Sociología. Docente de grado y posgrado en la Universidad Nacional de La Plata. Fundador y Consultor Senior en LegalTiC. / https://www.linkedin.com/in/batista1088/

Referencias.

[1] En el siguiente enlace se puede acceder a varias Infografías sobre el Sistema, así como un Dossier de reglamentaciones y el último Reglamento que entró en vigencia el día 2 de mayo de 2017, en formato ebook: http://www.legaltic.com.ar/publicaciones-infografias

[2] Según el Artículo 17 de la Ley 25.506 se entiende por Certificador Licenciado a “…a toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.” Ver Capitulo III de la Ley y Capítulo VIII del Decreto Reglamentario N° 2628/2002.

[3] En el siguiente listado se puede apreciar el conjunto de Autoridades de Registro oportunamente habilitadas para operar con los certificados digitales emitidos por la ONTI. Allí observamos unas quince (15) que se corresponden a los Poderes Judiciales de otras tantas provincias.: https://pki.jgm.gov.ar/app/Listado_de_Autoridades_de_Registro.aspx

[4] Ver información sobre uso de Firma Digital en el Ministerio Publico en: https://www.mpba.gov.ar/firmadigital.html