초상권이요...? 한번 이야기 해봅시다.

안녕하세요 시골사람입니다.

어제 어떤 분과 이런 저런 이야기를 하다가 문뜩 생각이 떠올라서 글을 올립니다.

한때, 이곳에서 제가 Street Photography에 빠져있었던 시절이 있었습니다.
사람들이 그려내는 공간을 좋아합니다. 지금도 좋아합니다.
누군가가 찍은 Street Photo를 입 헤~벌리고 보면서 좋아합니다.

이런 사진을 찍을 때, 그 사진에 나온 사람(들)에게 물어보지 않고 찍습니다.
그 사람에게 물어보는 순간, 그 장면은 사라집니다.
그러니 허락을 받을 수가 없습니다. 단지, 사진촬영후 그 사람이 저에게 물어보면 보여주고 내가 이 사진을 보관하겠다.. 또는 블로그에 올리겠다...라고 했을 때 거절하면 뭐 그냥 그 사람에게 바로 전달해 주고, 그렇지 않으면 그냥 제가 (거의 90%는) 보관하고 약 10%미만의 사진만 flickr같은 곳에 올리죠.

때로는 물어보고 찍습니다. 한번 찍겠다. 괜찮냐..라고 물어보죠.
50:50의 확률로 찍습니다. 거절하면 찍을 수 없죠.

두가지 예시 사진을 들겠습니다. 먼저 것은 허락을 받지 않은 사진입니다. 그리고 제 flickr계정에서 가져왔습니다.
https://www.flickr.com/photos/jrcombo/

이것은 허락을 받고 찍은 사진입니다. 역시 본인의 flickr계정에서 가져왔습니다.
https://www.flickr.com/photos/jrcombo/

그런데, 우리나라에서 그렇게 떠들썩한 초상권이 정확히 뭔가요...???

솔직히, 저도 한국에서 법대졸업을 했기에 초상권이 무엇인지는 알고 있습니다만, 이 개념이 우리나라에서는 너무나 폭넓다 못해서 광범위한데 반해서 그 권리 자체는...뭐라할까...흐리멍텅해요.

즉, 어떤 권리가 초상권보다 더 크다 라고 판단되면 한마디로 "초상권 너 찌그러져 있어"라는 식으로 취급받을 수 있습니다. 또한 어떨 때는 어처구니 없는 순간에 초상권이라는 이유로 인생사진을 폐기해야합니다.

• 위의 두가지 사진중에서 첫번째 것은 우리나라 논리에 따지면 최소한 한명, 그리고 최대한 세명의 초상권을 침해했습니다. 모자쓴 아저씨는 제가 대상으로 삼고 그 사람은 제가 사진을 찍는지 알고서도 가만히 있었습니다. 그런데 그 뒤의 여자분은 우연히 찍혔어요. 따라서 저는 저 여자분의 초상권을 침해한 것이 됩니다. 나머지 두명도 가능하겠죠.
• 두번째 사진은 제가 허락을 받고 찍었습니다. 그러므로 우리나라식 초상권의 침해는 없습니다.

그래서, 좀 생각을 해보려고 합니다. 그 이유는 제가 미국에서 배운 권리와 뭔가 차이가 많이 날 뿐만 아니라, 우리나라 법원의 해석이 어떨 때는 너무 한다 싶기도 합니다.

먼저, 이 글은 전적으로 저의 생각입니다. 따라서 저의 생각에 대한 비판은 달게 받습니다만, 비난은 받지 않겠습니다. 비난이 시작되면 철저한 응징(?)ㅎㅎ은 아니구요...올바른 토론을 하자는 것이죠.

해돋이법률사무소라는 곳에서 "초상권"과 "publicity"에 관한 정의를 가져왔습니다. 출처를 밝혔구요, 저는 저 법률사무소와 아무 관계도 없는 사람입니다. 누가 저곳 소속변호사인지, 누가 사무장인지, 저는 몰라요. 관심도 없어요...

초상권?

초상났다...에 초상?

물론 초상권에서 초상이란 줄초상났다~ 뭐 이런 의미는 아닙니다.

초상이란 "자기 의사에 반하여 촬영되거나 공표되지 않을 권리이다. 초상이라고 할 때 광의로는 특정인의 사진이나 그림은 물론 성명,음성,서명 등 특정인의 동일성을 인지할 수 있는 모든 요소를 포함한다." 라고 해돋이법률사무소에서 정의를 해주셨습니다.

쉽게 말해서, 특정 개인의 동일성을 인식할 수 있는 모든 요소라고 말하고 있습니다. 다시 풀어서 이야기 한다면, 누구든 그 사진이나, 그 음성, 그 서명, 등등을 보거나 듣거나 읽었거나 했을 때, "이것은 바로 갑이다" 또는 "저것은 바로 을이다"라고 식별할 수 있는 요소를 초상이라고 합니다.

한마디로, 엄청나게 광범위한 말입니다. 누구든, 저 사진만 봐도 "어? 저거 너 아냐?"라고 할 수 있으면 그게 초상이 됩니다.

그리고, 초상"권"이란, "이와 같은 형상을 다른 사람이 임의로 제작,공표하거나 영리적으로 이용당하지 않을 권리"라고 위의 해돋이법률사무소에서 정의해 주셨습니다.

위와 같이 식별가능한 요소를 담은 것을 임의로 제작, 공표, 영리적 이용을 하게 되면, 그 순간에 침해가 발생한다라는 것이고, 이것을 저지할 수 있는 권리가 초상"권"이라는 의미가 됩니다. 위에 법률사무소에서 말한 것에 따르면 그래요.

초상권의 근거

대한민국 헌법 제10조와 제 17조

대한민국 헌법 제10조 1. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 2. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

대한민국 헌법 제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

자, 대한민국 헌법 제17조는 정말 특별한 권리입니다. 프라이버시권이라고 하지요. 이 조항은 특히 형법과 형사소송법과 연결되어서는 정말 강력한 권리중에 하나입니다.

예를 들어, 불심검문(不審檢問)같은 경찰관직무집행법 제3조에 근거하여 경찰이 이를 이행했을 때, 정말 내가 아무런 잘못도 없고, 나를 검문해야할 근거도 없다면 헌법 제17조에 근거하여 거부할 수 있습니다. 이론상 그렇습니다 문제는 아무도 거부하지 않는다는 것과 경찰이 이를 남용하더라도 그것을 방지할 방법이 없다는 것이 문제이죠.

그래서, 헌법 제17조에 근거한 초상권을 설명하라면, 정말 이건 할 말이 많습니다.

이유는 이렇습니다.

사생활의 자유가 인정되는 곳과, 인정되지 않는 곳이 명확하기 때문입니다.

• 나의 집.... 당연히 사생활의 자유가 인정되는 곳입니다.

• 내집 마당... 당연히 인정될 것 같죠? 그렇지는 않습니다. 노력하지 않아도 눈에 보인다면, 그 부분, 그 지역에 대해서는 사생활의 자유가 인정되지 않습니다.

• 내 자동차 안... 이것도 인정될 것 같죠? 그런데 그렇지 않습니다. 일단 자동차가 도로에서 굴러다니기 시작하면, 사생활의 자유가 인정안됩니다. 또한 주차장에 세워져 있을 때, 맨 눈으로 안을 볼 수 있다면 자동차 안은 사생활의 공간이라고 말하기 어렵습니다.

• 내 가방속... 이것도 인정될 것 같죠? 전적으로 인정되는 것은 또한 아닙니다. 경찰이 "어이 학생...거기 가방좀 열어봐..." 어디서 많이 듣던 소리입니다. 제가 대학다닐때 정말 ㅈㄹ 많이 들었습니다. 정말 짜증나고 ...여름철에는 땀냄세까지...하여간...범죄와 관련이 있다고 여겨졌을 때 가능합니다. 그것이 아니라면 국가는 나에게 가방을 열어보라고 말할 수 없어요.

등등 몇가지 공간이 있습니다.

그렇다면, 공공장소는 어떨까요?

공공장소에서 사생활의 자유? 그런게 어디있습니까. 없습니다.

따라서, 공공건물, 길거리, 극장, 쇼핑몰, 백화점, 시장, 식당 등등등.... CCTV가 설치되어 있다 하더라도 "내 얼굴은 나오지 않게 찍어주세요"라고 거부할 수 있는 권리가 없습니다. 사생활의 자유를 포기한 지역이 바로 공공장소입니다.

게다가 더 큰 이익이 앞설 수 있습니다. 예를 들어 보안 security이죠. 이것을 먼저 주장한 공중건물의 건물주는 "초상권"을 단번에 눌러버릴 수 있습니다.

그러므로, 헌법 제17조에서 언급하는 사생활의 자유와 그에 따른 인격권은 초상권의 한계를 명확하게 보여줄 수 있습니다.

한마디로, 사생활의 자유가 인정되는 곳에서는 초상권을 주장할 수 있고, 사생활의 자유가 인정되지 않는 곳에서는 초상권을 주장할 수 없다는 말이 됩니다.

명확하죠?

그런데 문제는 우리나라 헌법 제10조입니다.
행복추구권은 정말 우리나라만의 특별한 권리이자, 광범위해서 도대체 어디까지 커버를 해야할지 그 한계가 안보일 정도로 넓고 넓은 바다같은 권리입니다.

다시 볼까요? 헌법 제10조 (모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.) ....

존엄과 가치...그리고 행복추구....

존엄과 가치라는 것에 대해서 엄청난 논문들이 굴러다니고, 역시 행복추구...라는 것에 대해서도 엄청난 논문들이 굴러다닙니다. 그런데, 존엄이 뭐고 가치가 뭘까요? 또한 행복추구라는 것이 무엇일까요?

저는 그 논문들을 읽지 않고 저의 생각과 주장을 하려합니다. 따라서, 반대하셔도 좋습니다.

일단, 인간으로서의 존엄과 그 가치라는 것은 객관적으로 측정이 가능할 수도 있습니다.

5천만 우리나라 시민들을 모두 한줄로 세워놓고 인간의 존엄이란 무엇이고 인간이란 가치는 무엇인가...라고 물어보았을 때, 공통적으로 동의하는 부분이 나옵니다. 따라서, 이것은 그래도 측정이 가능할 수도 있습니다. 명확하다라고 말은 못해도 가능할 수는 있습니다.

그런데, 왜 우리나라는 존엄사에 대해서 부정적이죠? 왜요? 왜 환자본인이 너무 힘들어서 죽고 싶다고 존엄사를 인정해달라고 하는데 국가가 나서서 제한과 한계를 두고 있습니까? 본인은 본인의 존엄성을 지키기 위해 조용히 죽고싶다는데.

돌려서, "행복추구"란 무엇일까요?

행복이라는 것이 객관적으로 측정이 가능한가요? 가능하다고 칩시다. 그럼 그게 뭐죠?

"나는 뽕을 맞고 혼미한 상태로 지내는 것이 행복해.... "

라고 어떤 사람이 말한다면, 행복추구행위입니까?

아니라고요?
저 사람은 이상한 사람인가요? 범죄니 뭐니 하는 법이야기를 하지 말고, 생각해보세요.
저 사람은 미친놈인가요?
5천만 우리나라사람들이 저사람을 "야이 미친놈아"라고 합니까? 확실해요? 자신있으세요?

아니라면,

"난 돈이 정말 많아. 난 죽을 때까지 돈을 써도 4대가 놀고 먹을 정도로 있어. 그러니까 나는 매일 쇼핑할꺼야. 아이 행복해랑~"

라고 어떤 사람이 말한다면, 행복추구행위인가요?

한마디로 제가 하고 싶은 말은 이렇습니다.

"인간의 존엄과 가치 그리고 행복은 객관적으로만 평가될 수 없습니다.
주관적인 평가가 반드시 포함되어야 합니다."

인간의 존엄성과 가치 그리고 행복이라는 표현 모두, 국가가 "이것이 객관적으로 이러한 뜻이니라...."라고 말할 수 없으며, 당시 그 행위를 추구하는 사람의 "주관적"인 마음과 함께 평가하여 하나의 선례를 만들어서 명확한 가이드라인을 제시해야한다는 것입니다.

비판하실 분들은 비판하셔도 좋습니다. 저는 일부러 우리나라 판례와 논문을 읽지 않고 글을 쓰고 있습니다. 순전히 저의 생각을 정리한 것이니 반드시 저의 논리에는 문제점이 있음을 먼저 밝힙니다.

그럼, 이제 헌법10조와 17조, 그리고 이들을 근거로 하는 초상권에 대해서 생각해보죠.

"난 저사람 눈에 띄는게 싫어" 라고 말하고
본인이 그 사람 앞에 서서 "보지 마세요. 나는 내 초상권을 주장하여 나를 보지 말라고 요구하겠어요"

라고 말씀하실 수 있는 분 손들어보세요.

헌법 제 17조에 근거한 초상권에 대한 객관적평가가 가능합니다.
하지만, 헌법 제10조에 근거한 존엄과 가치는 측정할 수 "도"있다고 했지, 명확하게 이것이 존엄과 가치다...라고 말하지 않았습니다.
즉 객관적인 측정은 어렵다는 뜻입니다.
또한 행복은 전적으로 주관적인 것이므로 객관적으로 측정은 불가능합니다.

그럼 이렇게 객관적으로 측정하지 못하는 "인간의 존엄/가치 그리고 행복"을 잣대로 소위 초상권이란 객관적 권리를 가치평가한다는 것이 가능한 일입니까?

소위 법률에서 말하는 "권리"는 객관적인 것입니다. 객관적이어야 합니다. 가치평가가 가능해야 합니다.

어려운가요?

주관적인 생각으로 객관적인 평가를 한다는 것은 이런 것입니다.

• 6살짜리 여자아이가 "내가 생각할 때, 난 손가락 하나로 1kg을 들 수 있어." (주관적이죠?딴지 걸지 마시고...)라고 말했습니다.
• 그리고 60그램짜리 소고기를 손가락 하나로 못들었어요. (객관적이죠? 60그램이라고 찍혀있으니까요)
• 그러자 그 아이는 "너무 무거워. 내가 어떻게 100kg을 들어!"라고 말했습니다. (주관적이죠?)

이게, 딱 맞는 상황입니다. 객관적으로 평가하지 못하는 아이가 객관적으로 나와있는 사실을 주관적으로 평한다는 것이 바로 저 표현입니다. "객관적으로 측정하지 못하는 것을 잣대로 객관적권리에 대한 가치평가를 한다"

즉, 우리나라에서 말하는 "초상권"은 헌법17조에 근거한 객관적인 평가를 하다가 갑자기 10조에 근거한 객관적평가가 어려운 것을 잣대로 주관적인 평가를 하려다보니 그 잣대가 줄었다가 늘었다가 합니다. 예측가능성이 있다고 하더라도 그 가이드라인이 오락가락한다는 말이 됩니다.

게다가 소위 "Publicity" 라는 권리와 초상권에 혼동을 가져오기도 합니다. 오히려 publicity라는 권리는 구체적입니다. 오히려 나아요. 바로 경제적인 측정이 가능하니까요.

초상권의 재산권적 성격을 구체화 한것으로 자신의 초상 사용을 독점으로 이용할 권리를 말한다.이 권리는 초상과 같은 자신의 정체성을 공표하는 것을 직업으로 하는 영화배우,운동선수,유명인에게 주로 해당되는 권리이다.[해돋이법률사무소]

그럼 이런 일도 가능하다는 것입니다.

• 길거리에서 방송을 하는 유투버들... 생방송 불가입니다. "오늘 신촌 길거리에 이렇게 사람이 많습니다~~~" 사람들을 찍었네요? 누군가 "내 초상권을 발동하겠어!"라고 하는 순간 생방송불가입니다.

• 어린이날이죠? 놀이동산에서 가족사진을 찍죠? 옆에 반쪽만이라도 저의 얼굴이 나온다면 저는 초상권을 주장할테니 놀이동산사진은 폐기해야합니다. 왜냐면, 최소한 본인 가족뿐만 아니라 그 사진을 친구에게 보여주는 순간 저의 얼굴은 public에 노출되는 것이고, 저는 그게 싫어요. 그러니 저의 얼굴을 피해서 찍어주세요...라고 말할 수 있습니다.

• 셀카찍다가 옆사람 얼굴 이마에 난 점이 그 사진에 같이 찍히면, 그 사진 삭제해야 합니다. 그 점이 너무 특이해서 누구라도 보고 알 수 있다면, 그 사람은 "당신 셀카 지워"라고 말할 수 있습니다.

• 셀카 동영상 찍다가 어떤 사람의 목소리가 녹음이 되잖아요? 근데, 그 목소리가 너무 뚝배기 100개 가는 소리랑 똑같아서 누구라도 알 수 있다면, 당신의 셀카동영상은 지워야 합니다. 왜요? 누구라도 그 목소리를 구분할 수 있으면 안됩니다. 그러니 안되요. 지워요.

• 아이 '인생'사진찍다가 갑자기 끼어든 어떤 아이가 사진에 같이 찍히죠? 그럼 지워야 합니다. 그 부모가 지우라면 지워야 해요. "우리 아이의 초상권을 친권자인 내가 주장하겠다!!!" 어떻게 해요. 지워야지...

• Concert장에 가서 동영상을 찍었다구요? 그리고 그걸 유투브에 올렸다구요? 내리세요. 초상권뿐만 아니라 publicity권리 침해입니다.

헌법제17조에 근거하여 재미있게 사진/동영상촬영하다가 누군가 헌법제10조에 근거하여 욕을 한바가지 하게 되면, 한마디로 사진기, 고프로를 갖고 있어도 찍을 곳이 없다는 말입니다. 그럼 뭐하러 스마트폰에 카메라가 필요할까요. "나 오늘 점심때 이거 먹었어요"라고 자랑하거나, 그냥 화장실에 숨어서 셀카나 찍지....

...
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여기까지가 제가 생각하는 우리나라 "초상권"의 문제입니다.

초상권이라는 것을 국가가 두가지 잣대로 이리갔다 저리갔다 하면서 손들어주는 것은 정말 어처구니 없습니다. 정말 개인간의 문제를 세세하게 다스려주는 좋은 나라입니다. 그러나 그 폐단이 얼마나 큰지 자기들도 모르고 있는 것 같습니다.

토론을 환영합니다. 단지 억지나 비난은 바로 빨간깃발 올리겠습니다.

단!

한계가 있습니다..

도촬은 안됩니다
저는 도촬을 환영하는 사람이 아닙니다.
도촬이라는 말 자체에서 알 수 있듯,
이것은 "악의적"인 촬영을 말합니다.
그 어느 곳에서도 "악의적"행위는 인정받을 수 없습니다.
저는 강력하게 거부, 반대, 그리고 응징해도 너무 좋다고 봅니다.
그러므로! 도촬은 토론에서 제외하시기 바랍니다.

또한 대상의 부정적인 모습을 그리기 위한 의도로 촬영한 것은 악의적인 촬영이므로 이건 절대 안되는 일입니다.