作者：姜杰/北京姜杰律师事务所律师。
这个案件是我提出辩护意见最多的案件。2021年9月23日我担任辩护人的某宝跑分案终于开庭了，我的辩护意见是被告人为“亚博体育”提供支付二维码刷单的行为不构成非法经营罪，不构成开设赌场罪，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
开设赌场罪是承德市公安局侦查时确定的罪名，在丰宁满族自治县检察院审查起诉阶段，检察官采纳了我提出辩护意见（详见《支付宝跑分为亚博体育作资金收支不构成开设赌场罪》），认为不构成开设赌场罪。此后，检察院拟以非法经营罪起诉，我又提交了一份辩护词（详见《审查起诉不能像“画扇面”这个罪名不成再换一个罪名》），检察院以非法经营罪起诉到丰宁满族自治县法院。
因为案件争议较大，久拖不决。我认为被告人无罪，在公、检、法三阶段多次提出变更强制措施申请，开庭前根据庭长要求提前递交了提交了辩护词，阐述本案不构成非法经营罪和开设赌场罪。法院在未开庭的情况下，检察院再次提出补充侦查，调取了多地类似案件材料，作为参考，这些案件处理方式、判决罪名五花八门，这也充分说明这类案件定罪存在的问题——定什么罪都存在着犯罪要件缺失的问题。
庭审中我提出指控罪名和可能涉及的另外两个罪名都不成立。其他辩护人认为非法经营罪不成立，但其他人辩护人有的认为构成开设赌场罪，认为开设赌场的主犯未查清、未判刑也可追究从犯（本案被告人），有的认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
鉴于此，法官要求控辩双方在第二轮辩论时重点阐述是否构成开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。以下是姜杰律师发布的辩护词全文。
辩 护 词
审判长、审判员、人民陪审员：
我受被告人LJ的亲属委托，受北京姜杰律师事务所指派，担任LJ的辩护人，提出以下辩护意见。
这个案件，我从公安侦查阶段的后期开始介入辩护。
在审查起诉阶段辩护人提交过三份辩护词，这期间两次退回补充侦查。前两份主要是提出本案没有查清“亚博体育”赌博网站的经营主体是谁，没有在中国判决“亚博体育”经营主体构成开设赌场罪的案例，以开设赌场罪起诉证据不足，建议检察院作证据不足不起诉处理。
特别感谢承办案件的检察官，采纳了我的关于不构成开设赌场罪辩护意见。但遗憾的是检察院又给被告人LJ他们研究了一个新罪非法经营罪，为此，我第三次向丰宁检察院提出辩护意见，提出LJ等人也不构成非法经营罪的辩护观点，检察院没有采纳，向丰宁县人民法院提起公诉。
辩护人认为LJ等人不构成指控的非法经营罪，也不构成其他犯罪。具体意见如下：
程序问题
一、丰宁县法院包括承德所有法院对本案无管辖权。
《刑事诉讼法》第二十五条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
“第一百零九条规定公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”
本案12名被告人户籍所在地都在湖南，居住地也都不在承德市。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下称“《刑事诉讼法》司法解释”）第二条对犯罪地的解释是（第一款）“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。”（第二款）“针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”
本案服务器不在河北承德，所以犯罪行为地不是河北承德。
本案作为非法经营案件，不存在被害人，所以与被害人相关的管辖地在本案中不适用。
刑事案件的管辖，公安侦察了，当然移送到公安机关对应的检察院，检察院起诉到对应的法院。但这不等于说检察院、法院可以不审查管辖。
本案因为关押（我的当事人）被告人LJ太久了，因此管辖问题只作为违法事项提出来，本辩护人并不就本案提出管辖异议。
二、公安机关把犯罪嫌疑人押解到承德后，没有立即送看守所，且没有合理解释，在指定的居所采取监视居住变相羁押犯罪嫌疑人违法，在承德市泰和山庄所作的《讯问笔录》是非法证据。
（一）拘留后公安机关没有把犯罪嫌疑人立即送往看守所羁押违法。
《刑事诉讼法》第八十五条第二款规定“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。……”
被告人2020年5月29日被刑事拘留，5月30日已经从长沙押解到承德市，按照法律规定应立即将犯罪嫌疑人送往看守所羁押。
但承德市公安局没有正当理由却把犯罪嫌疑人以监视居住的名义关押在承德市泰和山庄。庭审中多名被告人称泰和山庄是公安机关的培训基地。
（二）侦查机关在犯罪嫌疑人住处以外执行监视居住违反《刑事诉讼法》第七十五条规定。
《刑事诉讼法》第七十五条第一款规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”
本案被告人都有固定住处，且本案不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，不具备指定居所执行监视居住条件，承德市公安局指定居所监视居住违法。
（三）在非法定场所所作的讯问笔录属于违法取证。
《刑事诉讼法》第一百一十八条第二款规定“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第九条规定“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”
看守所讯问室是询问犯罪嫌疑人的法定场所，承德市公安局违法将犯罪嫌疑人指定（居所）在承德泰和山庄监视居住，在此取得的讯问笔录属于非法证据，应予以排除，不排除也不得作为定案的证据。
三、辨认笔录没有见证人，在辨认笔录中也没有注明原因，更没有对辨认活动进行全程录音录像，违反《刑事诉讼法》司法解释第八十条第三款规定。辨认笔录属于非法证据，应当予以排除。如果不排除也不得作为定案的证据。
《刑事诉讼法》司法解释第八十条第三款规定“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。”
在刑事诉讼卷宗第四卷，2020年7月13日胡军辨认GH（第7页），胡军辨认肖湘（第10页），8月12日肖湘辨认胡军（第1页），GH辨认胡军（第4页），的辨认笔录，没有辨认见证人。违反上述程序规定。特别说明公安机关不能用“情况说明”来补救上述程序违法。
《刑事诉讼法》司法解释第一百零五条第六项规定“辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（六）违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条规定“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音录像。”（原2012年程序规定第253条）
综上，辨认笔录如果不作为非法证据排除，也不得作为定案的证据。
四、公安机关移送审查起诉的案件罪名不成立，检察院更改罪名无法律依据。
（一）《刑事诉讼法》只有必须查明“犯罪性质和罪名的认定是否正确”的规定，而无在罪名不正确时可以改变罪名起诉的规定。
《刑事诉讼法》第一百七十一条规定“人民检察院审查案件的时候，必须查明：
(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;……。”
（二）《人民检察院刑事诉讼规则》也没有公诉机关可以改变移送起诉案件罪名的规定。
《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条第三项规定“人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：……（三）认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从重、从轻情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任认定是否恰当；……”
可见，即便扩大到司法解释层面，也只有罪名是否正确的审查规定，而无可以变更公安机关移送案件罪名的规定。
不能把检察院查明“认定犯罪性质和罪名的意见是否正确”理解为检察院可以变更起诉罪名的依据。这是“严格遵守法定程序原则”要求的。
（三）《刑事诉讼法》第三条第二款规定的“严格遵守法定程序原则”也要求法无明文规定的，司法机关不可为。
《刑事诉讼法》第三条第二款规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”
根据“严格遵守法定程序原则”，刑事诉讼法没有明确规定，或者说没有明确法律依据的，司法机关不能任意而为。
那么，公安机关移送审查起诉的罪名不成立，公诉机关应该如何处理呢？
五、经过两次补充侦查证据不足以证明公安机关移送起诉案件的罪名成立的，应当作出不起诉决定。
《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”
上述法律规定，是处理本案的正确法律程序。检察院不能在公安机关移送起诉的罪名不成立的情况下，另外寻找罪名，为公安机关侦查不成立的案件“背书”。否则，“审查起诉”就失去了“审查”的意义。
长期以来，抓了就得拘，拘了就得捕，捕了就得押，押了就得判的错误司法习惯必须也应该得到纠正。
定罪辩护
一、辩护人认为本案被告人LJ他们的行为不构成非法经营罪。
根据LJ等人供述，本案的基本事实是为境外（菲律宾）“亚博体育”（包括网站、APP）提供支付宝收款码，收取资金，按照指令转出资金。
本辩护人认为LJ等人的行为不符合非法经营罪规定的罪状。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
（一）LJ等的行为没有侵害国家行政许可制度。
通过上述《刑法》第二百二十五条规定，不难看出非法经营罪的犯罪行为是指需要行政许可或审批才可以经营的行业，而未取得行政许可或审批擅自经营的行为。
上述条款除第四项外，都跟侵害行政许可制度（包括买卖进出口许可证）密切相关。第四项未列明的罪状，以“其他”类推，在我看来违反罪刑法定原则，即便使用，也只能理解为其他未列明的未取得行政许可或未获得行政审批而从事经营的行为。
因此，构成非法经营罪需具有这样两个基本条件，一是所经营的行业是合法的行业，这里的合法行业是指经过审批、行政许可可以经营的行业，否则也不存在审批、行政许可的问题。二是需要行政许可或审批的行业，未获得许可或审批而擅自经营。
LJ为“亚博体育”（未查实主体）所做的资金结算，虽然有资金结算字眼，但它不同于经过批准可以合法经营的资金结算业务。LJ等人为“赌博”网站所做的资金支付结算，没有“国家规定”（法律和行政法规）经过审批可以做这种资金支付结算，本案公诉人指控的被告人“资金支付结算”它不是经过批准可以合法经营的行业。换句话说，没有为“赌博”做资金结算的行政审批事项。
（二）LJ等人行为没有违反国家规定，未扰乱国内市场经济秩序。
非法经营罪属于“扰乱市场秩序罪”这类犯罪里的一种，构成“扰乱市场秩序罪”必须有扰乱市场经济秩序的行为。这里的市场秩序就是指国家对市场监督管理制定的法律、法规。
由于非法经营罪的客体是侵犯经营许可证的市场管理制度，所以必须有违反国家规定的行为，这里的“国家规定”是指与市场监管相关的法律、行政法规的规定。绝不是指司法解释，司法解释也无权制定市场监督管理的法律、法规。为购买境外体育彩票提供资金结算还没有“国家规定”，因此，也无从谈起违反“国家规定”。
所以，本案LJ等的行为没有违反国家行政许可市场监管的法律、行政法规规定，当然也不存在扰乱市场经济秩序的问题。
综上，LJ等人的行为没有违反国家行政许可监管法律、法规，未侵害国家行政许可制度。LJ等的行为不构成非法经营罪。
二、LJ他们的行为不构成开设赌场罪。
关于LJ等人不构成开设赌场罪辩护人在审查起诉阶段提出了两份辩护意见，被检察官采纳。鉴于法院可能重新考虑是否构成开设赌场罪，辩护人在此重申原辩护观点。
（一）“主犯”未被追究，无法追究“从犯”
根据各被告人供述，他们所做的“跑分”是给境外的“亚博体育”网站做资金支付结算业务。
承德市公安局的侦察似乎符合了最高法、最高检、公安部2010年发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“网络赌博司法解释”）第二条第一款第二项的“资金支付结算服务”。
“网络赌博司法解释” 第二条第一款第二项规定如下：
“二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:……（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；”
要想认定被告人LJ等构成开设赌场罪的共同犯罪，其前提条件必须具备“亚博体育”的经营主体——公司、股东或实际控制人、经营者被中国法院判决构成开设赌场罪并被处以刑罚，有这样的案例才能进一步考虑我的当事人他们是否涉嫌开设赌场罪。否则就无从谈起共同犯罪，他们与谁共同？
不能在某一个类似LJ等人这样的案件中认定“亚博体育”是赌博网站，甚至连“亚博体育”的主体是什么都没有搞清楚，就说（认定）“亚博体育”是一家赌博公司， 从而认定LJ他们构成开设赌场罪的共同犯罪。
换一种说法，不能凭本案犯罪嫌疑人供述、证人或被害人陈述“亚博体育”是赌博网站，来认定LJ等构成开设赌场罪共同犯罪。
（二）“亚博体育”从事的是博彩业，与我国刑法规范的赌博行为不同。
根据使用“亚博体育”APP的证人的询问笔录（详见《刑事诉讼卷宗》第四卷）证实，“亚博体育”APP是对体育类赛事进行投注，猜对了得到一定比例的奖金，猜错了投注的资金归商家或体彩中心，这跟国内的体育彩票是一样的运营模式，“亚博体育”APP甚至还可以对“重庆时时彩”“新疆时时彩”“3D彩票”等国内彩票进行投注。
来源于亚博体育网站的信息
根据证人的陈述，“亚博体育”实际从事的属于博彩业，与国内的体育彩票相同，只不过经营主体不同，一个在国内，一个在国外。
博彩业与我国刑法规范的赌博犯罪是有区别的：
①博彩是自然人对彩票（博彩业）的经营主体，经营主体是唯一“庄家”，而刑法规定的赌博是自然人之间进行的赌博。
②赌博罪侵犯的是社会风尚（客体），而博彩业则不存在侵犯社会风尚的问题。
综上，“亚博体育”所从事的是博彩业，与我国刑法规范的赌博不同。
正如买体育彩票，我们不能说体彩中心（经营主体）涉嫌赌博一样，我们也不能说“亚博体育”涉嫌赌博。
三、被告人不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条（之二）第一款【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据上述条款的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪的前提条件是明知他人利用信息网络实施犯罪。
具体到本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪需要具备三个条件，第一，“亚博体育”利用信息网络实施了犯罪；第二，本案被告人明知“亚博体育”利用信息网络实施了犯罪；第三，本案被告人为“亚博体育”经营主体（可能的犯罪主体）提供了支付结算。
本案并不具备上述3个条件：
（一）没有证据证明“亚博体育”实施了犯罪。
“亚博体育”的经营主体尚不明确，经营主体实际也就是可能的犯罪主体。即便亚博体育的经营主体查清了，基于前面的分析也不能认定亚博体育构成犯罪。
我们试想一下，如果“亚博体育”是国内经营主体的网站，我们要不要查清“亚博体育”的经营主体？并判决这个经营主体构成某种犯罪才能追诉帮助信息网络犯罪活动罪？我想这个答案是肯定的。
（二）本案被告人不知“亚博体育”利用信息网络实施了犯罪。
如前所述“亚博体育”不构成犯罪，本案被告人也不可能知道亚博体育利用信息网络实施了犯罪。
不能根据被告人供述所说“亚博体育”是赌博网站，来认定“被告人明知‘亚博体育’利用信息网络实施犯罪”。这个道理很简单，不能依据被告人的认知来认定犯罪。
（三）没有充分证据证明被告人为“亚博体育”经营主体（可能的犯罪主体）提供了支付结算。
从表面看各被告人在供述中都提到“亚博体育”，为“亚博体育”提供支付宝二维码支付结算。似乎被告人为亚博体育提供支付结算是板上钉钉的事实。但基于亚博体育经营主体未查清这样一个基本事实，以及与支付宝二维码交易的账户并没有亚博体育的账户这样的事实（哪怕是能够证明间接与亚博体育的经营主体账户有联系），我们很难认定被告人为亚博体育提供了支付结算。
此外，辩护人还认为依据《刑法》的属地管辖原则和属人管辖原则，亚博体育的经营主体不适用中国《刑法》，也就是说不能用中国刑法衡量外国人在外国的行为是否构成犯罪，因此，本案无犯罪可帮助，从这一点本案被告人亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
量刑辩护
关于所得，公诉人依据GH所列所的表来认定被告人所得，庭审中各被告人并不认可这些所得数字，并都说出了自己所得的数额。
辩护人认为不能仅凭GH所列表格来认定所得。这类交易通过支付宝二维码、银行卡完成，都有账户信息、银行流水等客观数据支撑。因此，要借个各被告人供述和账户信息、银行卡流水来综合认定。
根据庭审中各被告人供述，转到我的当事人LJ账户的资金属于下线总流水的归集资金，并非LJ所得，这些资金大部分要转给LJ的上线大七。
综上所述，辩护人认为本案被告人既不构成非法经营罪，也不构成开设赌场罪，更不构成帮助信息网络犯罪活动罪。所谓的“赌博”实质上是国内的人买了国外的体育彩票（也包括其他彩票），这如同国内的人去国外买房子或其他商品一样，我本人也曾通过亚马逊网站购买过境外的商品，这并不违法。LJ等人的行为没有扰乱国内市场经济秩序和公共秩序，不仅没有社会危害性，而且解决了一部分人就业。
辩护人对本案的处理建议：
一、本案是公安机关移送起诉的犯罪（罪名）经过两次补充侦查证据仍不足的案件，检察院应当作出不起诉决定。现检察院已经起诉，法院可建议检察院撤回起诉。
二、本案属于新类型案件，建议法院审理后作出无罪判决，使其成为无罪判决的典型案件。如果认为有必要管理或限制中国居民资金的外流，可寻求行政法规规范，如果认为要不要由刑法规范，可提出立法建议。至少现在按照现有法律衡量，被告人的行为不构成犯罪。
以上辩护意见法院望合议庭采纳！
最后，我要说侦察机关查错了的案件，检察院不应该为他们“背书”，法院不应该为他们“承兑”。判一个人有罪不是小事，坚守法律，跟随良知的指引，依法作出公正判决。司法机关的错不应该由无辜的被告人来埋单！
辩护律师：姜杰
联系电话：18801099951
2021年9月23日