Anotaciones sobre la discriminación de la propiedad de los hidrocarburos según la legislación venezolana vigente
(Breve análisis sobre quien es legalmente el propietario y el administrador del petróleo y el gas natural)
En Venezuela, desde el siglo 19 y hasta nuestros días, la concepción y regulación económica de la propiedad y administración de los hidrocarburos, históricamente ha sido materializada a través de un número aproximado de diecinueve (19) legislaciones, Éstas regulaciones pueden discriminarse en tres (3) grandes grupos normativos:
I) Regulaciones generales sobre las actividades petroleras:
Leyes de hidrocarburos de los años: 1920, 1921, 1922, 1925, 1928, 1935, 1938 y 1943.
II) Regulaciones sobre el regimen de propiedad y explotación de hidrocarburos:
Ley sobre Bienes Afectos a Reversión en Concesiones de Hidrocarburos (1971)
Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas (1973)
Ley que Reserva al Estado la Explotación del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos (1973)
Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria de los Hidrocarburos (1975)
III) Regulaciones específicas de la propiedad, explotación y comercialización de hidrocarburos y productos derivados:
Ley de Apertura del Mercado Interno de la Gasolina (1998)
Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y su Reglamento (1999 y 2000); Ley de Orgánica de Hidrocarburos (2001 y 2006)
Ley de Migración de Empresas Mixtas (2007)
Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de los Combustibles líquidos (2008)
Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos (2009)
Es resaltable el hecho que en este gran número de normativas y regulaciones, así como en los textos contitucionales de los años 1864, 1881, 1961 y 1999, se ha tendido a utilizar, en forma alterna, aleatoria o indistinta, los términos “República”, “Nación” y “Estado”, para definir y asignar el regimen de propiedad y administración de los hidrocarburos; esto, aún cuando tales términos detentan diferencias apreciables en su significado y connotación.
En tal sentido, es interesante revisar las condiciones o aspectos históricos que han originado y que gravitan en esta mezcla o variabilidad conceptual, ya que un aspecto tan relevante como lo es la propiedad de los hidrocarburos en nuestro país, se torna un asunto de interés nacional; toda vez que cualquier inexactitud en ello, en mi opinión, podría generar inconvenientes para el regulador o administrador en la ejecución y desarrollo de las políticas públicas energéticas (por ejemplo: en cómo resguardar adecuadamente los derechos e intereses de la Nación, en el otrogamiento de permisos o licencias de exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos, a empresas privadas nacionales o a grandes empresas multinacionales del sector de petroleo y gas natural).
La regulación económica y legal de la propiedad y administración de los recursos hidrocarbonáticos (como fuentes de energía primaria) tiene diferentes complejidades, aristas, enfoques o limitaciones, y si tal cualidad es señalada, referida o asignada al Estado, a la Nación, o a la República; el asunto puede complicar la efectiva gestión sobre dichos recursos hidrocarburíferos.
Si bien es cierto que tales términos (República, Estado y Nación) están intimamente ligados, y es comunmente aceptado que tales términos parecen sinónimos, también es cierto que sus connotaciones y derivaciones administrativas, económicas, legales, sociológicas y formales; son muy diferentes.
Variación histórica y conceptual de la propiedad y administración de los hidrocarburos
En nuestro país, el primer acto histórico de índole legal, para definir la nominación de la propiedad de los hidrocarburos hacia la República, fue debido al Libertador Simón Bolívar, al emitir en el año 1829 el “Decreto sobre Conservación y Propiedad de las Minas”. Sin embargo, a partir de ese hecho, la discriminación la propiedad y la administración de los recursos energéticos, ha tenido bastante variabilidad e imprecisión al modificarse alternativamente de la República, al Estado, a los Estados de la unión y a la Nación.
Cabe destacar que el citado Decreto del Libertador, definiendo la denominación y asignación de la propiedad de las minas y recursos de hidrocarburos para la República, fue uno de los hechos notorios en cuanto a soberanía y defensa de nuestros recursos naturales, que derivó como consecuncia de la guerra de Independencia contra España. Recordemos que la gesta independentista, aparte del logro de la libertad y la autodeterminación, implicó la sustitución de un sistema de gobierno monárquico (la Corona Española), por un régimen republicano de participación electiva, popular y con división de poderes, como verdaderamente lo constituye la definición de República.
Es importante acotar que el Libertador Simón Bolívar, en el año 1828, con motivo de la emisión del “Decreto Orgánico” del 27 de agosto de 1828, el cual denominó “Ley Fundamental” (una suerte de primera Constitución republicana), ofreció algunas nociones iniciales, pero muy importantes y fundamentales para el país sobre la connotación, diferenciación y significado social y político, de los términos: Nación, República y Estado.
Cabe citar que tal legislación, fue impulsada por el notorio fracaso político generado en la denominada “Convención de Ocaña”, infructuoso intento para tratar de reformar la denominada “Constitución de Cucuta”, para intentar poner orden y refundar la República (la Gran Colombia). En este contexto, el Libertador, expresó: “...Después de una detenida y madura deliberación, he resuelto encargarme, como desde hoy me encargo, del Poder Supremo de la República, que ejerceré con las denominaciones de Libertador-Presidente, que me han dado las leyes y los sufragios públicos”. Además en dicho texto se puede apreciar por primera vez la definición de República, como la instancia que aglutina y materializa el ejercicio práctico de los poderes supremos, generados, originados y otorgados a través del voto popular.
Adicionalmente, la citada legislación tambien se refiere a la Nación, cuando puntualiza: “...el voto nacional se ha pronunciado unánime en todas las Provincias, cuyas actas han llegado ya a esta capital, y que ellas componen la gran mayoría de la Nación.” En cuanto a esto, es clara la distinción del orígen que identifica a la nación, como la entidad que está compuesta y representada por todos los ciudadanos o habitantes del país.
Además, la misma legislación del Libertador, contiene una importante referencia sobre el Estado, al mencionar: “...que el Pueblo en esta situación, usando los derechos esenciales que siempre se reserva para libertarse de los estragos de la anarquía y proveer del modo posible a su conservación y futura prosperidad, me ha encargado de la Suprema Magistratura para que consolide la unidad del Estado, restablezca la paz interior y haga las reformas que se consideren necesarias.” De esto, se desprende que esta instancia (Estado) se refiere fundamentalmente a la forma de organizar y ejercer el poder público, para administrar y ordenar eficazmente las relaciones entre el gobierno, los ciudadanos y los recursos del país; todo esto a fin de el bienestar social, político y económico del país o nación.
Con base a lo anterior, que puede inferirse o considerarse que en nuestro país la génesis de los conceptos de República, Nación y Estado, fueron originados por Simón Bolívar, y haciendo una revisión de básicos de sociología y política, se puede apreciar la relación y distinción entre los citados términos. Así, “Nación”: consiste en el fundamento humano, histórico y sujeto esencial y pimordial del poder constituyente, al representar el conjunto de ciudadanos que en un mismo territorio encarnan la soberanía y ejercen sus derechos políticos, reconociendo su orígen y persiguiendo un mismo destino.
Por otra parte, “Estado” se concibe como la organización técnica, jurídica y política, que compone y norma la relación entre población, territorio y gobierno; para la consecución del bienestar general. Y en cuanto a “República”, su concepción se identifica con una forma de gobierno opuesta a la monarquía y la autarquía, fundamentalmente definida por la división de poderes, las cuales los discrimina y/o asigna el Estado en base a un marco legal, electivo, representativo y responsable; con el supremo objetivo de lograr el bienestar de la Nación.
Cómo ha variado temporal o históricamente la definición o asignación de la propiedad y administración de los hidrocarburos en Venezuela:
a) En el año 1855, el Código de Minas, estipuló que la propiedad de las minas correspondía originariamente al Estado, es decir, no a la República, como lo había establecido Simón Bolivar en el Decreto del año 1829.
b) Después de la Guerra Federal (1859 - 1863) y por la emisión de la nueva Constitución del año 1864, se originó un nuevo cambio ya que se transfirió la propiedad de los recursos naturales (incluyendo las minas) a los Estados de la Unión, que hasta ese entonces figuraban bajo dominio del Estado. Como hecho notorio, esta normativa implicó que las primeras concesiones petroleras fueron otorgadas por los gobiernos de las provincias.
c) En el año 1881 se genera otra variación, ya que la nueva Constitución reformó el principio de propiedad minera estableciendo un sistema dual, en el que se reconoció la propiedad de las minas a los Estados de la Unión, pero asignando su administración fiscal al Gobierno Federal; es decir al Estado. Este último se obligaba a redistribuir proporcionalmente los ingresos o beneficios fiscales generados entre todos los Estados de la Unión. Cabe destacar que este sistema distributivo, dió origen al actual situado constitucional (mediante el cual el gobierno central está obligado a distribuir recursos presupuestarios anuales a los estados o provincias, en proporción a la densidad poblacional de cada entidad).
d) Muchos años después, se generó otra variación en la designación de la propiedad sobre tales recursos, ya que la primera ley de hidrocarburos del país (emitida en el año 1920), separó las actividades de minería y petróleo, y consagró el poder del Estado para explotar directamente los hidrocarburos (el cual podía ceder su explotación a cualquier instancia legal y operacionalmente pertinente). Pero hay un hecho notorio, pues dicha Ley no estableció expresamente que la propiedad de los hidrocarburos correspondía al Estado; es decir, que en teoría sólo podía desarrollar la explotación de los recursos (proceso de extracción a superficie del crudo existente en yacimientos).
e) Un hecho resaltante ocurrió con la regulación de la propiedad del crudo en la ley de Hidrocarburos del año 1943, ya que en ella se definió y formalizó claramente la distinción entre Nación (asignándola como propietaria del recurso hidrocarburífero) y el Ejecutivo Federal (como administrador delegado del mismo).
f) La Constitución del año 1961, ratificó y estableció de manera directa y concisa que la Nación era titular de la propiedad de las minas y los hidrocarburos. Adicionalmente, refirió que el Estado debería atender a la defensa y conservación de los recursos naturales de su territorio (como administrador de los mismos), y la explotación de los recursos hidrocarburíferos debería en todo momento privilegiar fundamentalmente al beneficio colectivo de los venezolanos (lo que históricamente se ha denominado ”la siembra del petróleo”).
g) La condición anterior, fue ratificada en el año 1971 mediante la emisión de la denominada Ley de Bienes Afectos a Reversión en las Concesiones de Hidrocarburos, la cual ratificó el caracter de la Nación, como propietaria de los hidrocarburos.
h) Continuando con la variación en la determinación de la propiedad, la legislación que marcó la nacionalización de la industria de los hidrocarburos durante el año 1975 (Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos), asignó la propiedad de los recursos hidrocarburíferos al Estado, (no a la Nación) e introdujo la figura del Ejecutivo Nacional, como administrador de estos recursos, interpretándose ésta denominación como la referida al papel que se asignó al Ministerio de Minas e Hidrocarburos (ministerio que a la época era el encargado del tutelaje de la industria de los hidrocarburos).
Qué establecen las normativas o regulaciones vigentes sobre propiedad y administración de los hidrocarburos
i) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 12 que los yacimientos mineros y de hidrocarburos, pertenecen a la República, y son bienes de dominio público, y por tanto, inalienables e imprescriptibles. Por otro lado, establece que la administración de tales recursos lo llevará a cabo el Estado (artículo 113), es decir, todos los procesos desarrollados o relacionados con las actividades petroleras y conexas (exploración, explotación, almacenamiento, adecuación, transporte y comercialización interna y externa de los recursos hidrocarburíferos).
No obstante lo anterior, el contenido del artículo 113 de la Constitución, plantea un hecho confuso, al referir:“...Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”. Aqui pareciera generarse una confusión conceptual y la unión de definiciones diferentes, toda vez que plantea que los recursos son de la Nación (no de la República como lo indica el artículo 12); es decir que en el mismo texto legal usa indistintamente términos diferentes.
ii) Por su parte, las leyes orgánicas vigentes de hidrocarburos ratifican a la República como propietaria de los yacimientos de hidrocarburos, y establece que las actividades de explotación de los mismos son ejercidas por el Estado directamente (mediante entes de su propiedad) o por empresas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participación del Estado, en los términos establecidos en tales legislaciones.
En base a todo lo anterior, podemos afirmar que Venezuela existe imprecisión sobre la nominación legal de la propiedad de los hidrocarburos, por cuanto en la Constitución y las leyes de hidrocarburos vigentes, aparece nominada la República y la Nación, como propietaria de los mismos, esto, aún cuando la definición sociológica y política de ambos términos, como vimos en puntos anteriores, son direferntes.
A manera de conclusión, es conducente afirmar que dicha nominación debería recaer sobre la Nación en vez de la República, así lo correcto, salvo mejor criterio, sería afirmar: “Los hidrocarburos en Venezuela con propiedad de la Nación y son administrados por las respectivas instancias del Estado”.
En qué radica la importancia de la propiedad y la administración de los hidrocarburos
En término de economía fiscal, la propiedad sobre los hidrocarburos por parte de la Nación genera el derecho a percibir la renta fiscal generada por los mismos, es decir, el acceso a la riqueza económica, lo cual se materializa a favor de la Nación a traves del cobro de las regalías e los impuestos relacionados a los mismos.
Por otra parte, desarrollar o materializar la efectiva admistración de los hidrocarburos por parte del estado, genera para la Nación, la captación de los beneficios o utilidades por el uso y comercialización del recurso energético; vale decir la utilidad del negocio de producción y venta de hidrocarburos y derivados (por la vía de los dividendos).
Lo anterior (tener la propiedad y administrar el recurso), representa una gran disyuntiva para cualquier pais productor de hidrocarburos, toda vez detentar sólo la propiedad, aunque garantiza la obtención de la renta fiscal (impuestos y regalías), limita su dominio y rango de acción sobre el alcance o amplitud de las políticas públicas energéticas.
Por el contrario, al ejercer conjuntamente la propiedad y la administración del crudo y sus derivados, la Nación obtiene la máxima riqueza y valor por tales recursos, y domina plenamente el diseño y aplicabilidad de las políticas públicas relacionadas a dicho sector (algo así como: tiene el recurso, pone las reglas de juego y efectivamente juega)
Sin embargo, la adecuada y óptima concatenación de estos aspectos (propiedad y administración) tiene un alto precio para toda Nación: la necesaria posesión de amplia experticia y conocimiento de cómo manejar la industria de los hidrocarburos, en un mercado que cada día se torna más complicado y además de tener la capacidad económica y financiera de realizar oportunamente las cuantiosas inversiones de capital, requeridas para dar sostenibilidad y sustentabilidad a la dicha industria. Estos logros, que la experiencia práctica indica que son de dificil consecución, están notablemente influidos por el complejo entramado que refleja el mercado de los hidrocarburos, su alta volatilidad y la intensa competencia que se desarrolla entre los actores que lo integran a nivel mundial.
Guillermo Souto G.